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合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理要點(diǎn)
對(duì)合同文本實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理通常需要考慮如下內(nèi)容：
1、交易主體是否合格
在交易中，如果企業(yè)自己不具備應(yīng)有的交易主體資格，很容易導(dǎo)致合同無效并承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任或成為對(duì)方違約的借口。即使合同最終仍被認(rèn)為有效，也有可能因違反行政法規(guī)而受到行政主管部門的處罰。如果交易相對(duì)方主體資格不符，則有可能并不完全具備簽訂及履行合同的合法資格及實(shí)際履行能力，影響交易目的的實(shí)現(xiàn)及交易安全。因此，主體是否合格是企業(yè)從事長期、穩(wěn)定的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)所不可逾越的界限，不具備完全合法的主體資格，企業(yè)隨時(shí)處于法律風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重威脅之下，并隨時(shí)有可能由于法律風(fēng)險(xiǎn)事件而引發(fā)不利后果。
合同主體資格是否合法問題涉及許多方面，如法人資格、經(jīng)營資格、經(jīng)營資質(zhì)、生產(chǎn)及經(jīng)營許可等，有時(shí)還要涉及當(dāng)事人是否有權(quán)處分標(biāo)的物、簽訂及履行合同是否有違上級(jí)企業(yè)的管理制度、代理人是否完全有權(quán)代理、實(shí)際執(zhí)行合同人員是否具備相應(yīng)資質(zhì)等問題。
雖然合同主體問題是企業(yè)經(jīng)營過程中無法回避的問題，但在某些特定的交易中，可以通過一定的方案設(shè)計(jì)來回避相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，使經(jīng)營行為合法化。如果某些交易無法實(shí)現(xiàn)主體的完全合法但又不得不進(jìn)行，則必須將法律風(fēng)險(xiǎn)控制在可以承受或可以控制的范圍之內(nèi)。
2、合同內(nèi)容是否合法
即使合同主體完全合法，在某些情況下也會(huì)存在內(nèi)容是否合法的問題，這是影響交易合法性的另一重要問題。這是因?yàn)楹贤暮炗喖奥男胁粌H要遵守《合同法》的規(guī)定，還應(yīng)該遵守與交易標(biāo)的相關(guān)的一系列法律規(guī)范的要求，甚至是必須先遵守相關(guān)法律規(guī)范的要求，然后才遵守《合同法》的規(guī)定。如果某些單行法律對(duì)相關(guān)合同有更為具體的規(guī)定，還要優(yōu)先執(zhí)行相關(guān)的單行法律。這是《合同法》第123條的規(guī)定，即“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。
例如，《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》等單行法律中，分別對(duì)商標(biāo)許可使用、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、著作權(quán)許可使用、擔(dān)保、保險(xiǎn)合同作了較為具體的規(guī)定，相關(guān)合同必須首先適用這些單行法律，這些單行法律沒有規(guī)定部分才適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。
除此之外，還要看合同中是否存在著在法律上足以認(rèn)定合同無效、免責(zé)條款無效、可申請(qǐng)變更或撤銷的情況，或者違反相關(guān)法律規(guī)定自行設(shè)定合同生效條件，以及合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語、合同名稱等是否標(biāo)準(zhǔn)。此外，對(duì)于某些標(biāo)的還要注意其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合法律的明確規(guī)定以及強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。所有這些合法性問題都是為了使合同內(nèi)容沒有法律上的瑕疵，以順利實(shí)現(xiàn)交易目的并充分利用法律所賦予的權(quán)利。
3、基本功能是否完備
雖然合同條款千變?nèi)f化，但合同的所有條款都可歸入鎖定交易平臺(tái)、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式、鎖定問題處理四大基本功能，缺少任何一種功能都會(huì)給合同的履行結(jié)果帶來極大的不確定性。如果合同履行中的所有事項(xiàng)都被這四大功能鎖定而無其他可能，則合同的基本功能已經(jīng)完備。否則都有可能出現(xiàn)法律沒有規(guī)定而合同也沒有約定的情況，從而缺乏共同認(rèn)可的解決方案。合同的四個(gè)基本功能分散在合同不同層級(jí)、不同主題的合同條款中，交易越是復(fù)雜則合同涉及內(nèi)容越多、相互關(guān)系越復(fù)雜。
如果從四個(gè)基本功能角度去分析比較抽象，可以借助于《合同法》所規(guī)定的合同基本條款及買賣合同的基本條款，只是這些條款也同樣可以歸入合同四大基本功能。而判斷基本功能是否完備的思路及目標(biāo)，主要包括合同各組成部分之間是否存在功能缺失或重疊、各組成部分是否具備了完整的應(yīng)有功能等。從基本功能的角度去理解合同雖然有些抽象，但可以通過這一方法判斷合同是否存在功能缺失的現(xiàn)象，從合同之外以系統(tǒng)的眼光去審視合同的結(jié)構(gòu)和功能，避免來自結(jié)構(gòu)或系統(tǒng)問題的重大失誤。
4、約定條款是否實(shí)用
合同條款的實(shí)用價(jià)值并不在于約定了標(biāo)的是什么，以及數(shù)量、金額等交易所必須的內(nèi)容，而在于審時(shí)度勢(shì)約定“個(gè)性化”條款以避免不利后果的發(fā)生。當(dāng)事人的不同、標(biāo)的的不同、交易背景的不同、交易條件的不同，都會(huì)使只具備基本條款的合同無法有效地確保交易的安全性和交易利益的實(shí)現(xiàn)，只有針對(duì)具體交易中的具體風(fēng)險(xiǎn)有針對(duì)性地設(shè)置應(yīng)對(duì)措施，才能完成這些使命。為此而增設(shè)的這些針對(duì)性的條款，則正是條款實(shí)用性之所在。
要提高約定條款的實(shí)用性可以從許多方面考慮問題，例如從交易標(biāo)的特點(diǎn)、交易方式的選擇、交易所涉及的行業(yè)特點(diǎn)、同類交易中的常見爭議類型、交易相對(duì)人的特點(diǎn)、爭議管轄地的確定、違約的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)及違約責(zé)任設(shè)置等，結(jié)合交易目的去考慮這些問題，就能設(shè)置出能夠充分提高交易安全性及實(shí)現(xiàn)合同利益最大化的實(shí)用性的條款，使合同擺脫泛泛而談、具體事項(xiàng)約定不清的缺陷。而在比較極端的情況下，正是由于缺乏實(shí)用性條款而套用那些不痛不癢的基礎(chǔ)性文本，使得某些合同從其條款來看根本無法實(shí)現(xiàn)目的。
5、邏輯思維是否嚴(yán)謹(jǐn)
構(gòu)建合同架構(gòu)及條款的邏輯思維是否嚴(yán)謹(jǐn)與條款內(nèi)容的明確性有關(guān)，但側(cè)重于通過邏輯推理的方式解決架構(gòu)及條款內(nèi)容如何才能“滴水不漏”的問題。條款功能完備的合同仍有可能不夠嚴(yán)謹(jǐn)，而要使整個(gè)合同的邏輯思維嚴(yán)謹(jǐn)，就要考慮條款的上、下層級(jí)配合及前后條款的配合，并要考慮在不同的履行階段中各項(xiàng)權(quán)利如何變化以及這些變化下如何改進(jìn)，以促進(jìn)合同文本質(zhì)量的提高。
合同條款的設(shè)定原理，除了通過細(xì)節(jié)的安排千方百計(jì)讓合同的交易內(nèi)容、交易方式明確無誤外，對(duì)于交易平臺(tái)、問題處理兩個(gè)功能的設(shè)定其實(shí)都是從邏輯角度進(jìn)行一系列的假設(shè)，并根據(jù)假設(shè)的結(jié)果設(shè)定具體的應(yīng)對(duì)條款。要使合同嚴(yán)謹(jǐn)，就必須首先保證假設(shè)的嚴(yán)謹(jǐn)，也就是假設(shè)出各種可能發(fā)生的情況或可能存在的漏洞，才能使合同條款絲絲入扣、滴水不漏。尤其是當(dāng)需要對(duì)某些事項(xiàng)的前提或適用對(duì)象進(jìn)行列舉時(shí)，必須注重所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與列舉內(nèi)容之間的關(guān)系，恰如其分地設(shè)定列舉內(nèi)容，并通過這些內(nèi)容的列舉促進(jìn)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、杜絕可能被人利用的漏洞。
而在更為細(xì)節(jié)的層面，還要考慮條款之間的配合是否嚴(yán)謹(jǐn)、得當(dāng)，避免因嚴(yán)謹(jǐn)性問題而導(dǎo)致的條款間關(guān)系不明、缺乏配合、相互沖突等情況。例如，術(shù)語或關(guān)鍵詞是否前后統(tǒng)一、禁止的行為是否設(shè)定了相應(yīng)的違約責(zé)任、合同篇幅過長是否引起概念內(nèi)涵及外延的變化等。
6、權(quán)利義務(wù)是否明確
權(quán)利義務(wù)是否明確方面所要討論的，是指雙方當(dāng)事人在交易中的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)邊界是否清楚，能否憑借條款清楚地判斷是否違約及違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，但泛泛而談的條款無法依照交易目的的需要而鎖定權(quán)利義務(wù)，會(huì)使履行面臨不確定性。在理想狀態(tài)下，一份嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤瑧?yīng)當(dāng)包括了合同履行中可能出現(xiàn)的各種情況，并約定了相應(yīng)的解決方法。如果合同履行中出現(xiàn)了某種情況，只需按合同約定解決即可。但事實(shí)上這種境況只有那些重大的投資項(xiàng)目及長期合作的項(xiàng)目中才有可能出現(xiàn)，一般的交易很少能使合同細(xì)化到這種境地。
當(dāng)合同條款嚴(yán)謹(jǐn)?shù)街荒茉诜杉皸l款允許的范圍內(nèi)履行，任何影響交易目的實(shí)現(xiàn)的違約行為都會(huì)明白無誤地被識(shí)別出來，并對(duì)相關(guān)的違約責(zé)任有著明白無誤的約定時(shí)，是非曲直已經(jīng)無需多談，爭議的解決也就變得非常簡單。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，就要使權(quán)利義務(wù)的范圍、權(quán)利義務(wù)履行的標(biāo)準(zhǔn)可識(shí)別、違約的標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任可識(shí)別等。如果每種情況都有約定并有了處置方案，就可以避免在爭議發(fā)生后由第三方按是否“合理”來解釋某項(xiàng)權(quán)利義務(wù)的歸屬，避免無謂的爭議并使違約行為付出足以補(bǔ)償另一方損失的應(yīng)有代價(jià)。
7、語言表述是否精確
任何合同條款都需要通過語言表達(dá)以文字的形式加以固化，語言文字也是合同最為基本的組成單位，失之毫厘則謬以千里。要完善一份合同需要諸多的努力，而要?dú)У粢环莺贤�，一個(gè)關(guān)鍵字甚至一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)也已經(jīng)足夠。相對(duì)來說，合同中存在的表述問題比比皆是，出現(xiàn)的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律問題。而且對(duì)于文字表述功底如何，并不需要多少語言文字知識(shí)就能發(fā)現(xiàn)和判斷。因此合同語言文字的精確性問題，不僅僅影響著企業(yè)的對(duì)外形象、律師的對(duì)外形象，也會(huì)由于精確性不足而直接影響權(quán)利義務(wù)的意思表示、影響交易目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
在合同表述問題中，對(duì)合同權(quán)利義務(wù)影響最大的莫過于語言歧義現(xiàn)象。存在這種現(xiàn)象的合同，由于某些語句中的句子成分可以使用不同的語法規(guī)則做出不同的解釋，因而影響了權(quán)利義務(wù)的唯一性。語言歧義現(xiàn)象的種類很多，大致有詞匯歧義、語法歧義、語義歧義、語用歧義等類，只有熟悉與語言歧義有關(guān)的語法知識(shí)后，才有可能在設(shè)計(jì)條款時(shí)通過變換句式等方法加以避免。
在細(xì)節(jié)方面的表述精確性問題則更多，需要在合同中采用標(biāo)準(zhǔn)的術(shù)語、稱謂并確保語句中的權(quán)利義務(wù)主體、內(nèi)容、對(duì)象清晰無誤。此外，還要保持特定事物表述用語的前后一致性，以及各項(xiàng)內(nèi)容在理解上的唯一性，而且還要特別注意不同標(biāo)點(diǎn)符號(hào)對(duì)于語言精確性的影響、序號(hào)及頁碼編排對(duì)于權(quán)利義務(wù)的影響等，確保表述精確無誤。
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